Le déroulement de l’entretien préalable au licenciement
Etape stressante mais stratégique, le tout, pour le salarié est de garder son calme et de s’y préparer.
L’entretien préalable au licenciement est-il obligatoire ?
Oui.
Et ce, quelque soit le motif du licenciement (faute grave, lourde, inaptitude, licenciement économique).
L’entretien préalable peut également être l’occasion pour l’employeur, de tenter d’en savoir plus sur les projets de son salarié, notamment en cas d’inaptitude.
Le salarié est-il dans l’obligation d’assister à l’entretien préalable?
Non.
Si l’idée même de retourner dans l’entreprise vous retourne le ventre, sachez que votre présence n’est pas obligatoire.
Le salarié peut-il être accompagné?
Oui
Le courrier de convocation mentionne que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.
Il s’agit même d’une mention obligatoire du courrier de convocation;
La recommandation du juriste: Ne venez pas seul.e:
Qui peut accompagner le salarié?
Un membre (courageux) de l’entreprise. Son absence sera rémunérée.
Aucun membre de votre famille ne peut vous représenter. Par ailleurs, l’employeur peut parfaitement refuser la présence de votre avocat.
Il reste toujours possible de faire appel à un membre du CSE de votre entreprise. Si votre entreprise est trop petite (moins de 11 salariés), vous pouvez vous rapprocher d’un élu appartenant à un autre établissement de votre entreprise.
De nombreux salariés manifestent leur réticence, voire leur défiance à l’égard de leurs collègues de travail, lorsqu’ils sont élus du CSE. Pas assez impliqués, trop proches de la direction etc…
Les critiques ne manquent pas. Toutefois, vos élus bénéficient d’une protection spéciale contre le licenciement qui leur permet (en principe) de s’exprimer, y compris en votre faveur, sans craindre d’éventuelles « représaillesé de l’employeur.
Toutefois, il est possible au salarié de se faire accompagner par un conseiller figurant sur une liste.
ATTENTION: Si vous décidez de vous faire assister, vous devez également venir personnellement.
L’employeur a-t-il le droit d’être accompagné lors de l’entretien préalable au licenciement?
Oui mais attention:
Une seule personne, membre de l’entreprise est autorisée à assister à l’entretien.
Il ne s’agit pas, en effet, d’instaurer un climat de pression.
« Bonjour, Monsieur Dubois, nous nous attendions »
La présence, par exemple du comptable n’est admise, que si ce dernier exerce physiquement au sein de l’entreprise.
La présence d’un membre de la famille de l’employeur, n’est pas admise non plus et ce, même si ce membre est amené à reprendre l’entreprise1Cour de cassation 28 octobre 2009, 08-44.241.
L’employeur peut-il reporter la date de l’entretien?
Oui.
Il devra convoquer une seconde fois son salarié en respectant à nouveau le délai minimal de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation et la date de l’entretien préalable.
Le salarié peut-il demander un report de l’entretien?
Oui
Mais quelque soit le motif invoqué, l’employeur n’est pas obligé d’accepter, et ce, y compris si vous êtes en arrêt maladie2Cour de cassation 26 mai 2004 n° 02-4068.
Attention toutefois si son refus est déloyal:
Qu’est ce qu’une procédure déloyale?
Une procédure déloyale a pour but de contourner la procédure. C’est un comportement qui est apprécié au cas par cas :
Ainsi, il a été jugé que l’entretien n’est pas déloyal même lorsque l’employeur ne montre pas au salarié les éléments de preuves dont il dispose dans la mesure où le salarié connait les faits et peut présenter ses observations3Cour de cassation, 21 septembre 2022 n° 21-16.782.
La procédure n’est pas non plus déloyale si la convocation à l’entretien préalable au licenciement d’un salarié protégé a été envoyée quelques jours après la fin de son mandat pour des faits commis pendant celui-ci4Cour de cassation, 18 janvier 2023 n°21-18 -7.
De même, un salarié en arrêt maladie peut parfaitement être convoqué.
Toutefois, la procédure est déloyale si l’employeur connait la date de l’opération de son salarié et le convoque ce jour-là5Cour de Cassation, Chambre sociale, du 1 février 2001, 98-45.784, Inédit.
Il s’agit d’un délai « franc »:
Le dimanche ne compte pas, ni les jours fériés chômés. Par ailleurs, si le cinquième jour tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié chômé, l’entretien sera reporté, le cas échéant, au lundi suivant (ou au jour d’après pour un jour férié chômé).
Quel délai entre l’envoi du courrier de convocation et l’entretien préalable?
Le délai est de cinq jours ouvrables et court à compter de la présentation du courrier, que le salarié réceptionne ou non le courrier6Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 septembre 2023, 22-11.661, Publié au bulletin.
Quel délai entre l’entretien et la notification (éventuelle) du licenciement?
A compter de la date de l’entretien (ou du deuxième si vous avez demandé un report), l’employeur qui veut vous licencier doit vous envoyer le courrier dans un délai de 2 jours ouvrables et un mois maximum.
Le dimanche ne compte pas, ni les jours fériés chômés.
Les deux jours ouvrables doivent être complets également: Ni le jour de l’entretien, ni celui de la présentation du courrier ne doivent être prise en compte.
Que risque l’employeur qui ne respecte pas la procédure?
Si l’employeur se trompe (délai d’envoi du courrier, tenue de l’entretien etc..), il peut être condamné à verser au salarié une indemnité, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire7 Article L 1235-2, alinéa 5, du Code du travail et qui ne se cumule pas avec l’indemnité en cas de licenciement abusif.
Il est donc important du bien diriger son recours en cas de procédure prud’homale.
Faites appel à un juriste et limitez les erreurs.
Quelle suite après un entretien préalable ?
Dans la majorité des cas, en cas de convocation à un entretien préalable, la décision de l’employeur est prise.
Toutefois, cela n’est pas systématique.
Aussi, un accompagnant bien choisi pourra « négocier » sur la gravité de la faute, soulever certains points auxquels vous n’aviez pas pensé (preuve insuffisante, défaut de proportionnalité entre la mesure et la faute etc..), voire remettre en question la décision de l’employeur.
Lire aussi les indemnités de licenciement
L’entretien préalable au licenciement pour inaptitude
L’entretien préalable au licenciement du salarié déclaré inapte n’est pas différent d’un licenciement pour faute. L’enjeu, pour l’employeur est de tenter, sans y avoir l’air, de déterminer les intentions du salarié (et notamment de son intention de diriger un recours). Voir également notre pack inaptitude et la fiche pratique du salarié inapte.
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