L’entretien préalable au licenciement pour inaptitude
La procédure de licenciement pour inaptitude impose la tenue d’un entretien préalable au licenciement
Etape utile voire stratégique, elle impose au salarié ainsi qu’à l’employeur une certaine préparation, notamment si l’inaptitude a été prononcée dans un contexte litigieux.
L’entretien préalable au licenciement du salarié déclaré inapte n’est pas différent d’un licenciement pour faute.
L’enjeu, pour l’employeur est de tenter de déterminer les intentions du salarié (et notamment de savoir si un recours prud’hommal est en cours).
L’enjeu, pour le salarié dépend ce qu’il veut obtenir. En effet, s’il considère que l’étude de poste et la recherche d’un poste de reclassement a été négligé, l’entretien préalable sera l’occasion pour lui d’adresser ses observations à son employeur.
Inversement, si le salarié à qui un ou plusieurs postes ont été proposés estime que les refus successifs sont justifiés, ses observations pourront être recueillies. Pour rappel, le refus de poste abusif expose le salarié dont l’inaptitude est consécutive à un accident du travail ou une maladie professionnelle à une privation de ses droits à indemnités.
Voir également: La procédure d’inaptitude en détails
Avant l’entretien préalable :
L’employeur dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié doit lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement et ce, avant l’entretien d’embauche1Article
L1226-12 du Code du travail.
A défaut, il s’expose à la nullité du licenciement.
En cas « d’oubli » et si les motifs du licenciement sont mentionnés dans la lettre, il s’expose « simplement » à la condamnation à une indemnité en réparation du préjudice subi.
Cette indemnité ne peut pas se cumuler avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse2 Cour de cassation 21 juin 2023 n° 22-10.017.
La convocation :
Quel délai entre la convocation et la tenue de l’entretien?
Un délai de 5 jours ouvrables doit être respecté entre l’envoi de la convocation et la date de l’entretien préalable de licenciement.
Dans le calcul des 5 jours ouvrables, ne sont pas pris en compte :
- Le jour de la remise ou de la réception de la lettre ;
- Le dimanche et les jours fériés.
NB: Ce qui compte, ce n’est pas le retrait de la lettre de convocation mais sa date de présentation. L’entretien préalable ne doit donc pas avoir lieu avant le 6ème jour ouvrable suivant la date de la première présentation du courrier, peu importe que le salarié soit allé chercher le courrier tardivement3Cour de cassation, 6 septembre 2023, n° 22-11.661.
Le courrier de convocation ne mentionne pas obligatoirement les motifs pour lesquels le licenciement est envisagé. En cas d’absence du salarié à l’entretien (en raison, par exemple, de son état de santé), la procédure se poursuit normalement. L’employeur n’a pas à convoquer le salarié une seconde fois.
La tenue de l’entretien
Lors de l’entretien, l’employeur peut interroger le salarié afin de tenter de savoir si ce dernier a saisi ou non le conseil des prud’hommes afin de contester l’avis d’inaptitude.
Dans ce cas, il peut s’avérer judicieux pour l’employeur d’attendre la décision du Conseil et suspendre la procédure. En effet, si le salarié saisir les prud’hommes, deux possibilités:
- L’inaptitude est annulée
- L’inaptitude est confirmée.
Dans les deux cas, la reprise du paiement du salaire doit intervenir 30 jours après l’avis
L’entretien préalable au licenciement est-il obligatoire ?
Oui.
L’employeur doit veiller à envoyer le courrier de convocation dans le délai prévu par l’article L1232-2 du code du travail:
L’employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.
La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.
L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.
La lettre de licenciement doit contenir« l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur4Article L1232-6 du code du travail»
Les motifs du licenciement pour inaptitude doivent être précis et vérifiables, à défaut de quoi la nullité du licenciement est prononcée5Cour de cassation 17 janvier 2006, n°04-40740.L’employeur souhaitant reporter l’entretien devra être particulièrement attentif et convoquer une seconde fois le salarié.
Si le salarié ne s’est pas présenté à l’entretien, la procédure se poursuit. Il n’existe en effet aucune obligation pour ce dernier d’assister à l’entretien. Le courrier de notification du licenciement devra toutefois être adapté.
Le salarié est-il dans l’obligation d’assister à l’entretien préalable?
Non.
Si l’idée même de retourner dans l’entreprise vous retourne le ventre, sachez que votre présence n’est pas obligatoire.
Le salarié peut-il être accompagné?
Oui
Le courrier de convocation mentionne que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise.
Il s’agit même d’une mention obligatoire du courrier de convocation;
Qui peut accompagner le salarié?
Un membre (courageux) de l’entreprise. Son absence sera rémunérée.
Aucun membre de votre famille ne peut vous représenter. Par ailleurs, l’employeur peut parfaitement refuser la présence de votre avocat.
Il reste toujours possible de faire appel à un membre du CSE de votre entreprise. Si votre entreprise est trop petite (moins de 11 salariés), vous pouvez vous rapprocher d’un élu appartenant à un autre établissement de votre entreprise.
De nombreux salariés manifestent leur réticence, voire leur défiance à l’égard de leurs collègues de travail, lorsqu’ils sont élus du CSE. Pas assez impliqués, trop proches de la direction etc…
Les critiques ne manquent pas. Toutefois, vos élus bénéficient d’une protection spéciale contre le licenciement qui leur permet (en principe) de s’exprimer, y compris en votre faveur, sans craindre d’éventuelles « représaillesé de l’employeur.
Toutefois, il est possible au salarié de se faire accompagner par un conseiller figurant sur une liste.
ATTENTION: Si vous décidez de vous faire assister, vous devez également venir personnellement.
L’employeur a-t-il le droit d’être accompagné lors de l’entretien préalable au licenciement?
Oui mais attention:
Une seule personne, membre de l’entreprise est autorisée à assister à l’entretien.
Il ne s’agit pas, en effet, d’instaurer un climat de pression.
« Bonjour, Monsieur Dubois, nous nous attendions »
La présence, par exemple du comptable n’est admise, que si ce dernier exerce physiquement au sein de l’entreprise.
La présence d’un membre de la famille de l’employeur, n’est pas admise non plus et ce, même si ce membre est amené à reprendre l’entreprise6Cour de cassation 28 octobre 2009, 08-44.241.
L’employeur peut-il reporter la date de l’entretien?
Oui.
Il devra convoquer une seconde fois son salarié en respectant à nouveau le délai minimal de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre de convocation et la date de l’entretien préalable.
Attention: le report ne suspend pas l’obligation, pour ’employeur, de reprendre le paiement du salaire un mois après l’avis d’inaptitude.
Le salarié peut-il demander un report de l’entretien?
Oui
L’employeur souhaitant reporter l’entretien devra être particulièrement attentif et convoquer une seconde fois le salarié.
Si le salarié ne s’est pas présenté à l’entretien, la procédure se poursuit. Il n’existe en effet aucune obligation pour ce dernier d’assister à l’entretien. Le courrier de notification du licenciement devra toutefois être adapté.
Toutefois, quelque soit le motif invoqué, l’employeur n’est pas obligé d’accepter, et ce, y compris en cas d’arrêt maladie7Cour de cassation 26 mai 2004 n° 02-4068.
Attention toutefois: En cas de refus déloyal de reporter l’entretien, (exemple, convocation à une date à laquelle l’employeur connait l’indisponibilité de son salarié).
Qu’est ce qu’une procédure déloyale?
Une procédure déloyale a pour but de contourner la procédure. C’est un comportement qui est apprécié au cas par cas :
Ainsi, il a été jugé que l’entretien n’est pas déloyal même lorsque l’employeur ne montre pas au salarié les éléments de preuves dont il dispose dans la mesure où le salarié connait les faits et peut présenter ses observations8Cour de cassation, 21 septembre 2022 n° 21-16.782.
La procédure n’est pas non plus déloyale si la convocation à l’entretien préalable au licenciement d’un salarié protégé a été envoyée quelques jours après la fin de son mandat pour des faits commis pendant celui-ci9Cour de cassation, 18 janvier 2023 n°21-18 -7.
De même, un salarié en arrêt maladie peut parfaitement être convoqué.
Toutefois, la procédure est déloyale si l’employeur connait la date de l’opération de son salarié et le convoque ce jour-là10Cour de Cassation, Chambre sociale, du 1 février 2001, 98-45.784, Inédit.
Il s’agit d’un délai « franc »:
Le dimanche ne compte pas, ni les jours fériés chômés. Par ailleurs, si le cinquième jour tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié chômé, l’entretien sera reporté, le cas échéant, au lundi suivant (ou au jour d’après pour un jour férié chômé).
Quel délai entre l’envoi du courrier de convocation et l’entretien préalable?
Le délai est de cinq jours ouvrables et court à compter de la présentation du courrier, que le salarié réceptionne ou non le courrier11Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 6 septembre 2023, 22-11.661, Publié au bulletin.
Quel délai entre l’entretien et la notification (éventuelle) du licenciement?
A compter de la date de l’entretien (ou du deuxième si vous avez demandé un report), l’employeur qui veut vous licencier doit vous envoyer le courrier dans un délai de 2 jours ouvrables et un mois maximum.
Le dimanche ne compte pas, ni les jours fériés chômés.
Les deux jours ouvrables doivent être complets également: Ni le jour de l’entretien, ni celui de la présentation du courrier ne doivent être prise en compte.
Que risque l’employeur qui ne respecte pas la procédure?
Si l’employeur se trompe (délai d’envoi du courrier, tenue de l’entretien etc..), il peut être condamné à verser au salarié une indemnité, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire12 Article L 1235-2, alinéa 5, du Code du travail et qui ne se cumule pas avec l’indemnité en cas de licenciement abusif.
Il est donc important du bien diriger son recours en cas de procédure prud’homale.
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